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Appalti: ATI offerta economica firmata da tutti

Il TAR Veneto, sez. III, con sent. 1° ottobre 2019 n. 1031, ha ribadito che, nel caso di partecipazione alla gara di operatori economici facenti parte di un’ATI (Associazione Temporanea di Imprese), l’offerta tecnica deve essere sottoscritta da tutti i componenti del costituendo raggruppamento d’imprese e/o professionisti, pena l’esclusione dalla procedura di gara. Non si tratta, come accennato, di una novità: infatti, secondo la prevalente giurisprudenza, “l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti” (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 20 agosto 2019, n. 5751; TAR Lazio, Roma, sez. II bis, sent. 7 giugno 2019, n. 7470).

Secondo i giudici, richiedere la firma di tutti i partecipanti su tutti gli atti non è un adempimento sproporzionato ma ragionevole e connesso all’ordinaria diligenza cui deve essere improntata la condotta di chi partecipa ad una procedura pubblica.

Infine, i giudici hanno ricordato come l’assenza di dette firme nei documenti afferenti l’offerta tecnica e l’offerta economica non possa essere sanata tramite il soccorso istruttorio, disciplinato all’ art. 83 del Codice degli contratti pubblici (d. lgs. n. 50/2016), il cui comma 9 espressamente vieta tale strumento per la mancanza, l’incompletezza e per ogni altra irregolarità essenziale degli elementi afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

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Appalti: discordanza tra ribasso percentuale e prezzo offerto

In caso di discordanza tra il ribasso percentuale e il prezzo offerto in aumento rispetto alla base d’asta, il valore da considerare per la valutazione dell’offerta è dato dall’indicazione inequivoca del ribasso percentuale: è quanto affermato dal TAR Calabria, Catanzaro, sez. I con la sent. 1°ottobre 2019, n. 1636.
È principio consolidato che le offerte, intese come atto negoziale, devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 27 aprile 2015, n. 2082; sez. III, sent. 22 ottobre 2014, n. 5196).

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Appalti: un utile modesto non determina un’offerta anomala

In una gara di appalto, l’esiguità di un utile conseguente ad una offerta economica non deve considerarsi elemento di anomalia: è quanto ribadito dal TAR Umbria, nella sent. 3 ottobre 2019, n. 502.

Ed infatti, come peraltro affermato anche in precedenza dalla giurisprudenza (cfr., ad esempio, Consiglio di Stato, sez. V, sent. 3 aprile 2018, n. 2053), anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio importante, come nel caso di ricadute positive che possono discendere per l’impresa in termini di qualificazione, pubblicità, curriculum, dall’essersi aggiudicata e dall’avere poi portato a termine un prestigioso appalto; nel caso specifico, in particolare, sono state accolte le giustificazioni addotte nella quali è stato affermato che si “ritiene di particolare pregio l’auspicata gestione del servizio oggetto della procedura di gara” con “possibilità di annoverare tra le proprie referenze un cliente di sicuro prestigio”.

 

 

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Appalti: il principio di rotazione

L’ art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede che “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.

Le Linee Guida n. 4 adottate dall’ANAC, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, specificano che tale principio trova applicazione nell’ambito “degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi”. Lo scopo, dunque, è quello di fare in modo che il principio di rotazione operi già al momento in cui viene effettuata la scelta da parte della stazione appaltante sugli operatori economici da invitare alla procedura di gara.

Le linee guida Anac n. 4 chiariscono inoltre che, l’applicazione del principio di rotazione comporta di norma “il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”.

Tali principi sono stati ulteriormente ribaditi dalla recente sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, del 16 settembre 209, n. 242.

 

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Gare di appalto: invio telematico delle offerte

Nelle gare di appalto gestite telematicamente, nel caso in cui l’offerta deve essere obbligatoriamente presentata mediante sistema digitale, il rischio derivante dalle modalità telematica di trasmissione degli atti di gara è a carico della stazione appaltante che ha imposto la modalità telematica.

Ciò è quanto affermato dalla recente sentenza n. 977/2019 del T.A.R. Lecce, secondo cui, nel caso in cui si sia verificato un errore nella trasmissione dell’offerta o della domanda di partecipazione e qualora sia impossibile stabilire con certezza se l’errore sia dipeso da una défaillance da parte del trasmittente o da un vizio del sistema telematico, il pregiudizio ricade sulla stazione appaltante.

 

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Compatibilità componenti Commissione di gara

Come è noto, l’art. 77 comma 4 del Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016) dispone che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.

Si tratta di una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura di gara e, di conseguenza, è necessaria una verifica, caso per caso, al fine di rilevare eventuali interferenze tra l’attività svolta in precedenza dal dirigente e le funzioni assegnate alla commissione di cui il dirigente è componente.

Su tale aspetto segnaliamo la sentenza n. 9297 dell’11 settembre 2019 del Consiglio di Stato, sez. IV, nella quale i giudici, dopo aver ribadito la necessità di una verifica in concreto, hanno affermato che non vi è incompatibilità per motivi di interferenza e di condizionamento tra chi ha predisposto l’avviso pubblico e chi ha poi verificato la documentazione di gara (non si tratta, peraltro, di una novità: il medesimo principio era stato già evidenziato dai giudici di Palazzo Spada nella sent. 26 ottobre 2018, n. 6082, sez. III e nella sent. 9 gennaio 2019, n. 193, sez. V).

 

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Appalti: il sopralluogo non viola la segretezza

Il principio di segretezza, sancito dall’art. 53 del Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016), non è violato dalla pubblicazione dei partecipanti che hanno richiesto il sopralluogo prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte: è quanto ha affermato dal Consiglio di Stato, sez. III, nella sentenza n. 3588 del 4 settembre 2019.

Secondo il pensiero dei giudici, infatti, tale pubblicazione, peraltro prevista espressamente dalla documentazione di gara nel caso specifico, non è lesiva del principio di segretezza in quanto la richiesta di sopralluogo avanzata da taluni partecipanti o la proposizione di quesiti non costituisce “elemento infallibilmente sintomatico anche per altri soggetti eventualmente interessati a partecipare, di certa futura partecipazione alla gara né, ancor meno, immediata manifestazione di volontà partecipativa o forma equipollenti di offerta”.

Dunque, non è possibile affermare che automaticamente e necessariamente il soggetto che richiede il sopralluogo o pone un quesito sarà concorrente partecipante: e ciò è sufficiente a ritenere non violato il principio di segretezza.

 

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Pagamento bollo sui contratti MEPA

Sul tema dell’imposta di bollo concernente i contratti ed i relativi documenti allegati, redatti in formato elettronico e firmati digitalmente, stipulati attraverso il MEPA nei confronti degli enti della Pubblica Amministrazione, l’Agenzia delle Entrate, con risposta n. 321 dello scorso 25 luglio, ha precisato che l’obbligo dell’imposta di bollo può essere assolto secondo la seguente alternativa:

  • tramite contrassegno telematico, mediante il pagamento dell’imposta ad intermediario convenzionato con l’Agenzia delle Entrate (es. il tabaccaio), il quale rilascia apposito contrassegno;
  • oppure con modalità virtuale, ovvero tramite pagamento dell’imposta all’ufficio dell’Agenzia dell’Entrate o ad altri uffici autorizzati o mediante versamento in conto corrente postale, in base a quanto disposto dall’articolo 3 D.P.R. 642/1972 – Tariffa allegata.
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Tributi locali: il mancato versamento comporta l’esclusione dalla gara

L’ANAC, con il parere n. 2211/2019, richiamando il comma 4 dell’art. 80 del Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016), ha chiarito che il mancato pagamento dei tributi locali ha rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara.

L’art. 80, comma 4, del Codice, infatti, prevede che «Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione».

Conseguentemente, premesso che si considera violazione grave il mancato versamento di tributi per importi superiori a 5000 euro, secondo l’ANAC le imprese che vogliono partecipare a gare di appalto per servizi, forniture e lavori (o per concessioni) indette dai Comuni, dovranno essere in regola con il pagamento dei tributi locali, pena l’esclusione dalla procedura di gara.

 

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Appalti: illegittima esclusione dalla gara d’appalto per mancata dichiarazione reati estinti

Non può essere disposta l’esclusione dalla gara d’appalto di un operatore economico per la mancata dichiarazione relativa a reati estinti: è quanto affermato dal TAR Molise, nella recente sentenza n. 25 luglio 2019, n. 259.

Ed infatti, l’art 80 comma 3 del vigente Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n. 50/2016) prevede espressamente, all’ultimo periodo, che l’esclusione dalla gara per uno dei reati previsti dal comma 1 non può essere disposta allorquando sia intervenuta la dichiarazione della loro estinzione: l’effetto estintivo del fatto di reato in tali evenienze, cioè, priva di per sé e per espressa disposizione normativa, la stazione appaltante del potere di apprezzarne la relativa incidenza ai fini partecipativi (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 25 febbraio 2016, n. 761; sez. VI, sent. 3 settembre 2013, n. 4392).

Conseguentemente, deve anche ritenersi che l’operatore economico non sia tenuto a dichiarare, in sede di gara, l’esistenza di condanne penali afferenti a reati dichiarati estinti e ciò in quanto si tratta di condanne che, comunque, la stazione appaltante – per espressa previsione normativa – non potrebbe giammai prendere in considerazione ai fini della comminatoria della esclusione del concorrente dalla gara e /o, come nel caso che ci occupa, della revoca della aggiudicazione, ove già disposta.

Una omessa dichiarazione in tal senso non potrebbe nemmeno costituire grave illecito professionale (art. 80 comma 5 lett. c) o omissione di informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (art. 80 comma 5 lett c ter) né tanto meno dichiarazione non veritiera (art. 80 comma 5 lett. f bis) da parte dell’operatore economico non sussistendo, per le ragioni sopra indicate, alcun obbligo dichiarativo di tale tenore.

In conclusione, deve ritenersi che l’obbligo dichiarativo, la cui omissione potrebbe porre in dubbio l’affidabilità o l’integrità dell’operatore economico, non può essere esteso a tal punto da ricomprendere anche i precedenti penali che siano stati espressamente dichiarati estinti e ciò in quanto la legge stessa li qualifica come non idonei a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara.

Ricordiamo che, in precedenza, era già stato affermato che “l’obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali “non ricomprende le condanne per reati estinti o depenalizzati […] in ragione dell’effetto privativo che l’abrogatio criminis (ovvero il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato) opera sul potere della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato” (TAR Campania, Napoli, sez. VII, sent. n. 8 luglio 2016, n. 3518).

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